温习XQG
试论民间文学艺术的知识产权保护序 言 人类创造了历史，历史也抚育了不同肤色、不同信仰的各个民族。在漫长的历史发展进程中，人类不仅创造了优秀灿烂的民族文化，而且形成了各具特色的民风民俗。民间文学艺术，是世界各国人民民俗文化和传统习俗的重要表现形式，是维系各民族生存发展的充足动力和不竭源泉。民间文学艺术已成为区分世界不同民族的重要标志之一。然而，面对民间文学艺术被任意使用、破坏甚至失传的危机，民间文学艺术亟待知识产权的法律保护。但民间文学艺术的法律保护是许多国家都认为必要却又倍感棘手的问题。从20世纪50年代起至今，已有众多国际组织先后关注此问题，并试图给出大家能够接受的解决方案，但结果却并非令人满意。由于在权利主体、权利内容等诸多问题上的复杂性，目前只有少数国家在法律上对民间文学艺术予以保护。在我国，民间文学艺术流派纷呈，千姿百态。无论是透着喜庆和吉祥的大红剪纸、灵韵别致的传统泥塑，还是清新简洁的蓝印花布、古老神秘的纳西族“东巴”，都从不同侧面体现着文明古国深厚的文化底蕴，也在时时刻刻传承着古老的华夏文明。民间文学艺术不仅是前人留给我们的珍贵文化遗产，更是祖先赐予我们的宝贵精神财富。在我国，民间文学艺术在5000多年历史沉淀的中国文化玫瑰中，就像一只艺术奇葩，显得格外绚丽多彩和引人注目。然而 ，在我国学术界和立法界对于民间文学艺术保护的研究，基本是从20世纪90年代初开始，一直持续至今，并在近几年形成一个研究高潮，出现不少以此为主题的研究论文。但我国在传统知识保护领域内的立法却并没有显著进步。已经出台的行政法规和地方性法规包括《传统工艺美术保护条例》（1997）、《云南省民族民间传统文化保护条例》（2000）和《贵州省民族民间传统文化保护条例》（2002）。我国著作权法第六条规定对民间文学艺术作品的保护办法由国务院另行规定。理论界关于如何对民间文学艺术提供保护，有两种互相冲突的代表性观点。一种观点反对用任何形式的知识产权保护传统知识，建议通过公法权利来提供保护；另一种观点则认为，知识产权能在传统知识保护中发挥作用，或至少对进一步检验这种可能性抱有兴趣。世界知识产权组织最近的调查表明，越来越多的传统知识持有人开始寻求运用知识产权制度来保护传统知识。本文认为对民间文学艺术应该以传统的知识产权保护为基础，同时加强特殊立法保护，主要分为五个部分加以阐述。第一部分，笔者主要对民间文学艺术保护进行概述。首先对民间文学艺术的界定加以重点阐述，因为无论从国际立法、区域立法、国内立法，还是我国的现今理论界，对于民间文学艺术的称呼不一。有的学者将其等同于民俗，有的学者将其与民间文学艺术作品划等号等等。笔者在把民间文学艺术与民俗和民间文学艺术作品区分的基础上，认为民间文学艺术是指一个社会群体，如一个民族、一个部落、一个地区的若干民族等，在长期的共同生活和劳动中集体创作或者由集体中的某个个体创作并得到集体认同，在世代相传的过程中不断修改、加工、完善，反映该群体生活历史、风俗习惯、心理特征、宗教信仰的文学和艺术形式。认为民间文学艺术是民俗的重要组成部分，而民间文学艺术与民间文学艺术作品也是包含关系，即民间文学艺术包括了民间文学艺术作品。其次；对民间文学艺术的特点、范围及其保护的必要性加以阐述。第二部分，阐述民间文学艺术的知识产权法律保护的渊源与发展历程。主要从对其知识产权保护的立法背景谈起，同时对其国际条约、区域立法加以考察分析和对比。第三部分是本文的重点，第一点主要对民间文学艺术与知识产权联系与区别加以澄清，首先民间文学艺术与知识产权的联系包括他们都有非物质性、可复制性和法定性 。对于民间文学艺术与知识产权的区别有他们的权利性质不同、客体范围不同、创新的标准不同、权利主体的确定性不同以及他们的时间性不同，从这五个方面全面加以分析。第二点是对利用著作权保护民间文学艺术的反思加以探讨。第四部分，从中央到地方立法两个方面，对我国民间文学艺术保护的现状加以阐述。 第五部分，是如何对我国民间文学艺术知识产权保护完善的构想。在关于对民间文学艺术的立法保护方面，在我国理论界有两种观点，一种是民间文学艺术不同于传统的知识产权客体，其属于新型的知识产权客体，应该利用特殊立法保护；另一种观点认为应该利用现有的知识产权制度，特别是著作权制度加以保护。本文认为，由于民间文学艺术保护的特殊性，在我国理论界的研究还不深，理论的储备还不够。为了更加及时地对民间文学艺术加以保护，必须完善现有的知识产权制度。本文试从著作权、专利权和商标保护三个方面加以分析，希望对未来的知识产权立法方面有所帮助。同时建议国家立法部门尽快出台对民间文学艺术的特殊立法保护，形成以传统的知识产权保护为主，以特殊立法为辅的新型立法机制，以期对我国的民间文学艺术保护作出应有的贡献。第一部分 民间文学艺术知识产权保护概述一、民间文学艺术的概念和特征 （一）民间文学艺术的概念和内涵 对于民间文学艺术这一术语的概念内涵，我们应当做狭义和广义的区分。 狭义地看，民间文学艺术这一概念等同于我们在民间文艺学上所说的民间文艺，包括民间文学(神话、传说、故事、歌谣、叙事诗、史诗、谚语、民间说唱、民间小说)、民间音乐、美术、舞蹈和民间工艺等方面。就此而言，狭义的民间文学艺术指的是“全体的产生于民间，口头的流传于民间”的文学艺术，它是与主流社会中所谓“纯粹的”或“精英化的”文学艺术创作相对应的一种原生的艺术表现形式。在英语中，与之大体对应的说法是“Traditional Literary and artistic productions”。[1] 广义地看，民间文学艺术的概念内涵并不限于民间文艺学上的审美意味，而是扩展到民俗生活的方方面面。在现实社会中，那些在生产、生活、组织制度、精神信仰等各个领域以具体形态体现的民俗，有着某种程度的审美性而具有文化和商业价值，均有可能被认为是“民间文学艺术”。例如，位于深圳华侨城的中国民俗文化村，不仅将我国各民族地区的标志景观原样或微缩复制，而且从来源地雇请少数民族艺员再现生产生活场景、表演特色文体节目、组织节日庆典和祭祀仪式等。这是将整体的民俗作为审美形态设为旅游项目加以商业利用的经典案例。在英文中，与此内涵大体对应的说法是“Folklore”。 应当说，“Traditional Literary and Artistic productions”是被涵盖于“Folklore”之中的，理解民间文学艺术这一概念的关键在于厘清“Folklore”的涵义。Folklore一词是英国学者汤姆斯(W JThoms)于1846年将Folk(民众)和Lore(知识)合二为一创造的，最早由日本学者将其翻译为“民俗”，后来也为我国民俗学界所采用[2]。Folklore植根于群体意识和精神在社会中的口头和非文字化传承活动，它可以泛指基于一定自然和社会条件（如种族、血缘、地域、文化水平、生活状况）所结成的某一群体在长期共同的社会生活中所创造、维系并且形成为传统的一切风俗习惯，即民俗，也可以特指其中可作为这种口头和非文字化传承活动典型表现的民间文学或口承文艺。因而，它在民俗学上的使用同样是有层次的，可以指作为一级学科的“民俗学”，也可以指作为二级学科的“民间文学”或“民俗文艺”。[3] 就Folklore的语源来说，据费孝通先生的解释，Folk并不是普遍意义上的全体人民，而是具有亲切乡土关系的人们，在中文里，近于“老乡”、“乡下土里土气的人们”，作为一个形容词近于“民间”、“土风”的意思：Lore作知识或学问讲也不确切，近于“天方夜谭”中的“谭”字，夏天乘凉时孩子们喜欢听的“逸文、传说”。所以如果直译，“民间传说”四字比较接近[4]。日本的民俗学者亦承认，迄今被译为民俗或民俗学的Folklore，本来意义是传承的精神文化或口承文艺。[5] 值得注意的是，Folklore意义上所涵盖的“民间传说”现在已经远远不限于语源上的解释或是我们中文习惯上所理解的某种民间文学创作形式。与其倘有一线联系的话，恐怕在于现在的Folklore已经包括了任何一种能够被群体“传说”的文化现象。在《不列颠百科全书》(国际中文版)中，Folk加lore就被翻译为“民间传说”，并把民间传说的形式分成说和唱的口头文学、物质和文化(包括民间建筑、民间艺术、民间手工艺术)、习俗和节日(包括宗教意识、节庆、儿童游戏、民间戏剧、民间舞蹈)三大类。[6] 澳大利亚昆士兰法学院教授卡马尔普里博士认为：所谓“民间 (Folk)”，指的是至少具有某一公共特性的一群人。至于这一共同特性是什么并不重要，比如它可以是一个共同的职业、共同的语言或共同的宗教信仰，重要的是，无论以何种目的结成的这一群人必须具有某些自己的传统；“传说(Lore)”一词指的是与诸如教义、戒律或习俗有关的传统事实或信仰本身，传统意味着代代相传下来的文化的各个方面，它既包括文化的观念方面(如习惯、习俗、仪式)，也包括文化的创造方面(如音乐、舞蹈、戏曲、文学、观赏艺术)，因此，文化可以被视为由一群人保留下来的传统。[7] 该观点代表了国际社会上较为主流的认识倾向，即Folklore是一种属于群体的文化传统。就国际知识产权保护而言，Folklore总是与传统知识(Traditional knowledge)相提并论的。由于在字面上，Folklore(民众的知识)与Traditional Knowledge(传统的知识)谈不上有明确的差别，这种区分很大程度上是为了便于实际的操作而从技术上加以考虑的结果。联合国教科文组织专家格雷厄姆、杜特菲尔德在其相关研究报告中指出：“传统知识一般是指与自然环境相联系的知识，而并不涉及如艺术作品、手工艺品和其他文化创作和表现形式(这些东西倾向于被认为是Folklore的元素)。依据一位专家的观点，传统知识(或其称之“传统环境知识”)是“一个群体通过一代又一代与自然息息相关的生活建立起来的大量知识。它包括一个分类体系、一整套对于本地环境的经验积累和一个控制资源使用的自管理系统。” 至于Folklore，值得注意的是，它作为国际社会的议题被加以讨论是先于传统知识的，最早可回溯至20世纪70年代，当时是作为与版权相关的问题提出的。依米歇尔布莱克尼所言：“传统知识的表述……是顺应那些批评Folklore之狭隘性的观察家们提出来的。然而，它意味深刻地改变了讨论的话语。Folklore以在版权中或以版权为附加条件加以讨论为特色。传统知识的范围则被拓宽到足以包含诸如在药物治疗和作为食物方面的动植物知识。就此而言，问题的讨论就将从版权的左近转至专利权和生物多样性。”UNESCO(联合国教科文组织)和WIPO(世界知识产权组织)是开展Folklore保护的两家机构。UNESCO因其在文化上的取向而当然地涉足其中。该组织对于Folklore的定义如下：“Folklore(传统大众文化)是一个文化社群基于传统的创造的总和，经由一群个人加以表达，且被承认反映其文化和社会身份：其标准和价值通过模仿或其他方式口头传承。它的形式是与其他的，如语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑等等艺术融在一起的。”[8] “因而，Folklore在传统社群中可以有多种多样的形式表现，包括(I) 音乐、舞蹈和其他表演艺术；(ii)历史和神话传说；( iii)设计和符号；和(iv)传统技术、手工艺和艺术作品。美国人类学和民俗学者Ellen Mchale认为，无论受过教育还是未受过教育，在农村还是在城市，每个连接在一起的群体，或是有共同的利益和目的的群体，都拥有一种传统，这种传统叫做民俗。民俗包含许多个体的、大众的和“文学的”因素，这些因素通过反复流传和变异被群体评价和延续，并以这种方式被群体吸收和同化。民俗，其范围包括传统艺术，信仰、工作和休闲的传统方式、装饰和庆典等，是一个群体保持和传承一种生活方式的传统形式。在任何情况下，民俗都存在于群体之中，并在群体中代代相传，民俗是群体在相互交往中产生的具有意义的共同经验。通过表演或示范，手把手的或在小范围内的相互交流，群体以这种非正规的方式掌握了这些知识的传统形式。根据我国民俗学者的观点，民俗可以区分为：(一)生产习俗：渔猎、农业、畜牧业、手工业、建筑、商业等方面的习俗；(二)生活习俗：衣、食、住、行、医、用、语言、产育、婚姻、丧葬、寿诞、礼仪、节日等方面的习俗；(三)文化习俗：民间口头文学、美术、舞蹈、音乐、游艺、竞技等方面的习俗；(四)组织制度：村落、家族、姓氏、社团等方面的习俗；(五)精神信仰：图腾崇拜、神灵信仰、祝咒、禁忌、预兆和占卜等方面的习俗。可见，“民俗”是一个囊括群体生活方方面面的宽泛概念，不能体现出群体文化创造的内涵。而从民俗学的角度看，国际社会所致力于保护的Folklore只限于民俗文化中属于感性范畴的审美创造形态。 在我国，民间文学艺术的概念在法学界尽管也常常有很多争论，但是至少在研究民间文学艺术的学者之间基本是一致的，即认为民间文学艺术只占民俗(Folklore)中的一类。“民间文学是劳动人民的口头创作。它在广大人民群众当中流传，主要反映人民大众的生活和思想感情，表现他们的审美观念和意识情趣，具有自己的艺术特色。”[9]一些发展中国家不切实际地将民间文学艺术保护范围扩大化。比如1972年由非洲知识产权组织制定并于1982年生效的地区性公约《班吉协定》，就将其保护范围规定为“一切由非洲的居民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品”，这就显得过于宽泛因而也不很妥当。 笔者认为，我们在为民间文学艺术立法时，应该吸取国内外学者们在艰辛探索中己经取得的有益成果，从他们对民间文学艺术的一般的、通常的、公认的知识中去界定民间文学艺术。把民间文学艺术同民俗与民间文学艺术作品区别开来，民间文学艺术是民俗的下位概念，而民间文学艺术又是民间文学艺术作品的上位概念，为了更加完善民间文学艺术的知识产权保护，对于属于以作品形式显现并且符合著作权保护客体条件的，应该由著作权保护。这样才能使我们的立法立足于现实世界，才能使我们的法律有效的规范现实生活。基于以上笔者的讨论，我认为“民间文学艺术”这一概念应该做如下界定：民间文学艺术是一个社会群体，如一个民族、一个部落、一个地区的若干民族等，在长期的共同生活和劳动中集体创作或者由集体中的某个个体创作并得到集体认同，在世代相传的过程中不断修改、加工、完善、反映该群体生活历史、风俗习惯、心理特征、宗教信仰的文学和艺术形式。 
在成长的过程中，在认识世界，了解社会的过程中，人们常常会遇到各种各样的问题。面对这些问题往往会有自己的观点，并能说出支持观点的理由和依据。把自己的观点连同支持这些观点的理由和依据写下来，就是一篇议论文。学会写简单的议论文，是初中生必须具有的写作基本功。如何写好议论文呢？ 一了解议论文的三要素 议论文可分两大类。一类是立论。即从正面提出自己的论点，用充分的事实和道理来证明自己论点的正确性。如《事物的正确答案不止一个》一文，从四个图形引出“事物的正确答案不止一个”的观点。然后层层推进，引申出“不满足于一个答案，不放弃探求”，以及需要创造性思维和创造性思维必需的要素。最后得出结论：任何人都有可能成为富有创造性的人。另一类是驳论。即用事实和道理反驳对方的言论，证明对方的言论是错误的。如《中国人失掉自信力了吗》一文，从两方面批驳对方论调，一方面结露“一部分人”即国民当局，“自信力其实是早就失掉了的”，“只能说中国人曾经有过‘他信力’”，“现在是在发展着‘自欺力’”。另一方面，用事实证明“我们有并不失掉自信力的中国人在”。最后从立场观点上作出结论：“自信力的有无，状元宰相的文章是不足为据的。要自己去看的地底下。”驳论，可以驳论点，可以驳论据，也可以驳论证。许多议论文常常立中有破，破中有立。无论哪一类议论文，论点、论据、论证是必不可少的三要素。 论点。论点，是一篇文章的灵魂，统帅。论点应该正确、鲜明、概括，是一个完整的判断句。决不可以模棱两可。对一件事、一个问题、一个现象，我们的看法、见解、观点、意见有时会有许多，写时就要抓住重点， 写最容易的、写最重要的、写最新颖的， 写和社会和时代密切相关的。在众多的感点中只写一点，才能有针对性、才能写深写透。如果能一改常人思维定势，提出更新理念更佳。如人人都说“名师出高徒”，我言“名师未必出高徒”，“高徒亦可出名师”；人人都道“旁观者清”，我谈“旁观者未必清”。中心论点的位置灵活多变，可以直接作为文题，也可以出现在文章的开头、结尾或者文章中间。对于初写议论文的中学生来说，提倡把论点放在开头，开宗明义，能收到纲举目张的效果。有时中心论点需要分解成为几个分论点来论述，最好把分论点放在每一段的开头，形成论点句，总领全段。这样文章条理清晰、层次分明。 论据。论据是用来证明论点的材料，有事实论据和道理论据两种。 （1）事实论据是客观事物的真实的描述和概括。是证明论点的最有说服力的论据。所谓“事实胜于雄辩”就是这个道理。事实论据包括个别事例、概括性事例和数字。选用事实论据时要注意：①要具有典型性。古今中外的都可以，最好是大多数人所都知道的，在报纸、电视等媒体上报道过的。②最好具有新颖性。有些同学写作文，记住几个经典论据，如司马迁、居里夫人、张海迪、海伦·凯勒、贝多芬，就把他们当作万金油，变换着角度翻来覆去地写，这些论据已经被许多人多次运用，已经不足以吸引读者的眼球。如果能举出人无我有，人有我新的新论据来说理，使读者在阅读中眼前一亮，效果会更好。有些同学习惯用古代事例来阐述事理，整篇文章未能联系实际，无时代的活水，也不能达到充分说理的目的，最好能运用一些当前媒体普遍关注的事例辅助说理，加强说理的时代感，文章更具说服力。 （2）道理论证是指来源于实践，并且已经被长期实践和证明和检验过的，断定为正确的观点。它包括马列主义毛泽东思想的基本原理，党在不同时期的路线、方针、政策，科学的定义、法则和规律，一般的公理和常识，也可以是名言、警句、俗语、谚语等。根据需要在文中恰如其分地引用几条，会使文章顿时生色。因此平时要经常注意积累和记诵名言警句、俗语、谚语等。道理论证的运用要精确，不能随意篡改、歪曲、张冠李戴；另外，道理论据要和论点有必然的联系，能证明论点，不能为用名言而用名言，弄巧成拙。 论证。论证就是使用论据证明论点的过程。也就是指材料和观点有着怎样的逻辑联系，它担负着回答怎样证明的任务。常用的论证方法有例证法、引证法、对比论证、喻证法。 例证法，也叫举例论证，就是用典型事例作论据来证明论点。如《敬业与乐业》中谈到“有业之必要”时，举了孔子和百丈禅师两个例子，得出“百行业为先，万恶懒为首”的结论，强调“有业”是做人之本。在论证“敬业”问题时有举了佝偻丈人承蜩的故事。摆事实的目的是为了讲道理，在摆事实的同时把事实中包含的本质揭示出来，这样才完成了论证的全过程。如果光摆事实，却不会讲道理，难以收到以理服人的效果。 引证法，也叫道理论证。议论文中，除了运用事例论据外，还可以引用一些名人名言、俗话、谚语、古典诗词中的名句。如 《敬业与乐业》中，引用大量经典格言，儒家的《礼记》《论语》、孔子、朱熹、曾国藩、道家的《老子》《庄子》，都被作者拿来论证自己的观点。运用道理论证，一方面能加强论证的力量；另一方面，也可以丰富文章的内容，增加议论文的文学性。 对比论证，也叫正反论证。就是将两种对立事物或两种相反的观点对举出来进行论证的方法。如《应有格物致知精神中》，先指出传统教育的弊病。批评“王阳明的思想还在继续支配着一些中国读书人的头脑”，最后提出“希望我们这一代对于格物和致知有新的认识和思考，使得实验精神真正变成中国文化的一部分”。这种论证方法，对比鲜明，是非清楚，使读者对作者赞成什么，反对什么，一目了然，论证效果好。喻论法，也叫比喻论证。就是运用比喻来说明道理的论证方法。如《谈读书》中，“盖天生才干犹如自然花草，读书然后知如何修剪移接”来说明读书对人的天赋的作用。“喻巧而理至”，恰倒好处的比喻往往能帮助说清事理。这种论证方法可以增强作品的形象性、文学性、说服力。 对于中学生来说，前三种比较容易掌握，运用得心应用。二、掌握议论文的结构形式 提出问题→分析问题→解决问题，也即引论——本论——结论，这种总——分——总的形式是议论文的基本结构模式。一般议论文在第一部分开门见山提出中心论点，并稍作说明，这是引论部分，即所谓提出“是什么”的问题。第二部分运用一些引证材料从理论上进行论述，再运用例证进行事实论证，还可以从正面反面不同角度进行论证。推进加深，这是本论部分，分析“为什么”的问题，这一部分论证次序可根据需要适当调整内容可适当增减，可分为若干自然段使层次更分明。第三部分是结论部分，是解决问题，回答“怎么办”。三、完善议论文的语言 议论文的语言必须准确、鲜明、概括、严密、生动。所谓准确，主要指论点、判断、推理的语言要准确不能似是而非，以偏概全。所谓鲜明，是指全文所贯穿的立场，观点要鲜明，是非判断，一目了然。所谓概括，主要指论据的运用。比如运用事例来论证，讲一个小故事或表述一种社会现象，语言要高度精练、概括，不能照搬记叙文的写法，对人和物进行生动形象的描绘。所谓严密，是指论证要合乎逻辑，即论点和论据之间要有必然的逻辑联系，做到论据能证明论点。所谓生动，就是议论文也要注意运用修辞手法重视文学色彩。修辞议论文的语言，可运用比喻、对偶、反复等修辞手法，形成华美的流畅感，运用设问、反问、排比等修辞手法，使文章增强语势，增加感染力。领悟修改方法 文章是写出来的，更是改出来的。通过自改，他改（小组互评，班内评赏）可以使文章更加完善。在错别字、病句等常规修改的基础上，议论文的修改还应关注： 1、文章确定的论点是否正确、明确？ 2、论据是否真实充分？论据是否证明论点？ 3、论证的过程是否合乎逻辑？论证方式是否多种多样？ 总之，要想写好议论文，把上述写作方法作为一个基础，做个有心人，反复实践，从提高自己的认识水平入手，提高思辨能力，学会思辩方法。克隆学形式，独特才创新，相信只要肯用心，一定能写出优秀的议论文。
