司法考试模拟题及解析

26．被告人张某系退伍军人，被告人赵某系现役军人。张某曾在服役期间伙同赵某犯有 抢劫罪。关于该案的审判管辖，下列说法哪一个是正确的？ A．应当由军事法院一并管辖 B．应当由地方人民法院一并管辖 C．被告人张某由地方人民法院管辖，被告人赵某由军事法院管辖 D．应当先由军事法院一并管辖，然后再把被告人张某移交地方人民法院管辖 8 【答案】C 【解析】参见《刑诉解释》第21条。所谓专门管辖，是指专门人民法院与普通人民法 院之间， 各种专门人民法院之间以及各专门人民法院系统内部在第一审刑事案件受理范围上 的分工。我国已经建立的具有刑事管辖权的专门法院有军事法院和铁路运输法院。本题考查 的是军事法院的管辖权问题。 27．在刑事附带民事诉讼中，下列哪些说法是不正确的？ A．被害人刘某（12岁）的父母双亡，其祖父母可以向人民法院提起附带民事诉讼 B．如果国家财产遭受损失，人民检察院应当在提起公诉时一并提出附带民事诉讼 C．附带民事诉讼与刑事诉讼的审判组织应当是同一个 D．附带民事诉讼应当在刑事案件立案后第一审判决宣告前提出，未提出的，只能在刑 事判决生效后另行提出民事诉讼 【答案】B 【解析】参见《刑事诉讼法》第77、78条， 《刑诉解释》第84、89条。当国家财产遭 受损失时，人民检察院可以提起附带民事诉讼，而非“应当”。 28．公安机关工作人员在对某案进行侦查中，对犯罪嫌疑人周某的人身和其住处进行了 搜查，查获了不少犯罪证据和赃款、赃物。侦查人员在决定扣押这些物品、文件时，由于其 数量众多，侦查人员会同在场见证人，将其装入密封袋中，但并未开列清单，言明待回到公 安机关后查验清楚后再开。同时，侦查人员认为犯罪嫌疑人周某的来往邮件、电报很有可能 与犯罪有关，遂直接通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。对于公安人员的做法，以 下哪个是不正确的？ A．在搜查时扣押证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的各种物品和文件，应当出示扣押证 B．对扣押的物品、文件，侦查人员应当会同在场的见证人查验清楚，当场开列清单一 式两份，由侦查人员、见证人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查 C．侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报时，应当经过公安机关或者人民检 察院的批准 D．不需要继续扣押邮件、电报时，应当立即通知邮电机关 【答案】A 【解析】参见《刑事诉讼法》第114、115、116、118条。扣押不需出示扣押证。扣押 如在搜查中进行应出示搜查证。在拘留、逮捕中进行出示拘留、逮捕证。 29．张某因过失伤害而被人民法院审判，由于其又聋又哑，张某在审判前要求其懂得哑 语的弟弟当其辩护人或者翻译人，人民法院应当（ ） . A．允许其弟弟当翻译人 B．允许其弟弟当辩护人 C．既可以当辩护人也可以当翻译人 D．都不允许 【答案】B 【解析】参见《刑事诉讼法》第28、29、30、31条。作为翻译人员，存在任职回避， 所以其弟不能充当翻译人，但可以充当辩护人。 30． 一位检察人员在向一位公诉案件的被告人说明什么样的公诉案件才可以适用简易程 序时，讲了下列一些规定，依照法律，他的哪个说法才是正确的？ A．简易程序可以适用于依法可能判处有期徒刑的公诉案件 B．简易程序可以适用于依法可能单处没收财产的公诉案件 C．简易程序可以适用于依法可能单处罚金的公诉案件 D．简易程序可以适用于依法可能单处剥夺政治权利的公诉案件 【答案】C 【解析】 《刑事诉讼法》第174条。简易程序只适用于可能判处三年以下有期徒刑、管 制、拘役、单处罚金的公诉案件。不适用于依法可能单处没收财产、剥夺政治权利及可能判 处三年有期徒刑以上刑罚的案件。 31．刘某是一个农民，某日，他的房屋被人放火烧了，损失惨重。有人告诉他，是同村 的二狗子放的火。刘某向县公安局报了案并控告二狗子。可能是由于二狗子的堂兄在市里某 局当领导的缘故，县公安局以没有证据证明是二狗子放的火，也没有证据证明是他人放的火 为由，决定不予立案，并发出了不予立案的通知书，如果刘某不服，他不可以（ ） . A．对不立案决定申请复议 B．向人民检察院提出立案监督 C．向人民法院起诉二狗子 D．向人民法院起诉公安局 【答案】D 【解析】本案公安机关并非不作为，所以构不成行政诉讼，可以采取A、B、C的做法。 32．以下不起诉的案件不是必须经过检察委员会讨论决定的是？（ ） A．王某在乘坐公交车时看见小偷偷东西，于是大声喊叫，小偷情急之下将王某刺伤， 王某操起身旁的铁棍将小偷打晕，造成重伤。检察院查明王某属于正当防卫，决定不起诉 B．李某在晚上抢劫一个下岗工人，得知对方身份以后，深为怜悯，于是不再进行抢劫。 检察院认为李某虽然已经构成犯罪，但情节轻微，决定不起诉 C．赵某在国外盗窃，但是已经被判刑，并执行了 6个月的监禁 D．张某涉嫌走私罪，但是经过两次补充侦查以后，检察院仍然认为事实不清，证据不 足，于是决定不起诉 【答案】A 【解析】 《刑事诉讼法》第142条第1款、第2款、第140条第4款以及《人民检察院 刑事诉讼规则》第286、289条。 33．在甲涉嫌票据诈骗罪一案中，法院从陪审员名单中挑选了乙作为本案的陪审员。下 列关于乙在本案中的权利的说法，正确的是？（ ） . A．只能见证本案的审理过程，不能发问 B．可以在法庭上提问，但是在合议庭评议时不能发表意见 C．可以对案件的判决发表自己的看法，但是无权参与表决 D．可以提问、评议，并且有权参与案件判决的表决 【答案】D 【解析】本题考查陪审制度。根据《刑事诉讼法》第147条第3款规定，人民陪审员在 人民法院执行职务，同审判员有同等的权利。根据《全国人民代表大会常务委员会关于完善 人民陪审员制度的决定》第11条的规定，人民陪审员参加合议庭审判案件，对事实认定、 法律适用独立行使表决权。合议庭评议案件时，实行少数服从多数的原则。人民陪审员同合 议庭其他组成人员意见分歧的，应当将其意见写入笔录，必要时，人民陪审员可以要求合议 庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定。 34．某证券公司涉嫌内幕交易罪，该公司及其法定代表人被公诉至法院。但是，在法院 审理过程中，该公司被宣告破产，其法定代表人也趁回公司处理破产事务之机脱逃，杳无音 信。对此，法院应如何处理？（ ） A．中止审理 B．撤销案件 C．延期审理 D．继续审理 【答案】A 【解析】本题考查被告人脱逃时法院的处理措施。 《刑事诉讼法解释》第215条规定： “人民法院审理单位犯罪案件，被告单位被注销或者宣告破产，但单位犯罪直接负责的主管 人员和其他直接责任人员应当负刑事责任的，应当继续审理。 ”因此，在证券公司破产时， 法院应继续审理， 追究其法定代表人的责任。 但是， 由于其法定代表人趁机脱逃， 而根据 《刑 事诉讼法解释》第181条的规定，案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间 内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。因此，证券公司的法定代表人脱逃后杳无 音信的情形，已经符合了该条的规定，故法院应当裁定中止案件的审理。 35．某区人民检察院在抗诉期内，对某区人民法院判决的一起假冒专利案件提起抗诉。 市人民法院在审理该案件时，通知人民检察院派员出庭，但是区检察院接到通知后没有派员 出庭。对此，市人民法院的做法正确的是？（ ） A．继续审理该案 B．裁定驳回抗诉，维持原判 C．再次通知区检察院派员出庭 D．裁定按照人民检察院撤回抗诉处理 【答案】D 【解析】本题考查二审中检察院不派员出庭的处理。 《刑事诉讼法解释》第243条规定： “人民法院审理人民检察院提出抗诉的案件，应当通知同级人民检察院派员出庭。对接到开 庭通知后人民检察院不派员出庭的抗诉案件，人民法院应当裁定按人民检察院撤回抗诉处 理，并通知第一审人民法院和当事人。 ” D．检察院不派员出庭意味着放弃了对被告人的继续追究，因此法律推定其撤回抗诉。 36．甲某因伪造货币罪被市中院判处无期徒刑，某甲没有上诉，检察院也没有抗诉。省 高级人民法院对此进行审查时，发现原判有错误，决定按照审判监督程序重新审理。审理以 后，认为原判决认定的事实没有错误，但是量刑不当。请问，法院应如何处理本案？（ ） A．应当裁定改判 B．应当撤销原判，用判决予以改判 C．应当撤销原判，发回市中级人民法院再审 D．可以撤销原判，发回市中级人民法院再审 【答案】B 【解析】 本题考查审判监督程序中法院的处理情形。 《刑事诉讼法解释》 第312条第 （二） 项规定。 37．执行机关是指将人民法院已经发生法律效力的判决、裁定付诸实施的机关。下列有 关执行机关执行范围的表述，哪一项是正确的？（ ） A．人民法院负责无罪、免除处罚、罚金、没收财产及死刑立即执行判决的执行 B．公安机关负责送交执行时余刑不足2年的有期徒刑和拘役、管制、缓刑、剥夺政治 权利、监外执行等的执行 C．监狱负责被判处死刑缓期2年执行、无期徒刑和送交执行时余刑2年以上的有期徒 刑的执行 D．未成年犯监狱负责未成年犯被判处刑罚和劳动教养处罚的执行 【答案】A 【解析】 《刑事诉讼法》第209、210、211、2 13、218、219、220条。 38．关于实施《行政许可法》特别程序的规定，下列做法错误的是？（ ） A．某市行政机关对电力的市场准入采取了招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定 B．行政机关按照招标、拍卖程序决定中标人、买受人后，作出准予行政许可的决定， 并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件 C．进出口食品检疫机关，自受理申请之日起7日内指派两名以上工作人员按照技术标 准、技术规范进行检验、检测、检疫 D．行政机关根据检验、检测、检疫结果，作出不予行政许可的决定，书面说明不予行 政许可所依据的技术标准、技术规范 【答案】C 【解析】本题考查《行政许可法》特别程序的规定。 《行政许可法》第53、55条。 39．公务员小张、小王同属一个单位，二人因共同违纪行为受到单位处罚，小张的处分 是撤职，小王的处分是警告。关于小王和小张，下列说法不正确的是？（ ） A．小张受到撤职处分的同时，要按照规定降低级别 B．小王在6个月内不得晋升职务和级别，不得晋升工资档次 C．小张在24个月内不得晋升职务和级别，不得晋升工资档次 D．解除小张的处分后，不视为恢复小张的原职务 【答案】B 【解析】本题考查公务员的处分及其后果。 《公务员法》第58条规定： “公务员在受处 分期间不得晋升职务和级别，其中受记过、记大过、降级、撤职处分的，不得晋升工资档次。 受处分的期间为：警告，六个月；记过，十二个月；记大过，十八个月；降级、撤职，二十 四个月。受撤职处分的，按照规定降低级别。 ”小王受到的是警告处分，因此在处分期间， 可以晋升工资，据此，B项错误。根据该条规定，AC两项均正确。该法第59条第2款规定： “解除处分后，晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。但是，解除降级、撤职处 分的，不视为恢复原级别、原职务。 ” 40．根据我国《行政监察法》 ，国务院监察机关的监察对象不包括下列哪项？（ ） A．民政部 B．天津市人民政府 C．浙江省省长 D．北京市公安局局长 【答案】A 【解析】本题考查行政复议机关的确定。 《行政复议法》第15条： “对本法第十二条、 第十三条、第十四条规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的，按照下列规定 申请行政复议： （一）对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的， 向设立该派出机关的人民政府申请行政复议； （二）对政府工作部门依法设立的派出机构依 照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构 的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议…” 《治安管理处罚法》第91条规定： “治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公 安派出所决定。 ”由此，对于40元的罚款，派出所是有职权以自己名义作出的，因此应当适 用《行政复议法》第15条第2项的规定，A项正确。 41．A市某县土地管理局以刘某非法占地建住宅为由，责令其限期拆除建筑，退还所占 土地。刘某不服，申请行政复议。下列哪一种说法是正确的？（ ） A．复议机关只能为A市土地管理局 B．若刘某撤回复议申请，则无权再提起行政诉讼 C．刘某有权委托代理人代为参加复议 D．若复议机关维持了某县土地管理局的决定，刘某逾期不履行的，某县土地管理局可 以自行强制执行 12 【答案】C 【解析】参见《行政复议法》第10、12、30条。 42．某人民法院依法审理刘某盗窃案，在庭审过程中，公诉人发现案件需要补充侦查， 向人民法院提出意见，对此人民法院应当如何处理？（ ） A．不同意公诉人的意见，因为案件已经进入审判阶段，不允许程序倒流 B．作出中止审理的决定 C．作出延期审理的决定 D．作出延期审理的裁定 【答案】C 【解析】 《刑诉法解释》第157条规定： “在庭审过程中，公诉人发现案件需要补充侦查， 提出延期审理建议的，合议庭应当同意。但是建议延期审理的次数不得超过两次……”由此 规定可知，对于公诉人补充侦查的建议，人民法院应当同意，并作出延期审理的决定，本题 应选择C项。对于延期审理、中止审理、终止审理，考生应当仔细区分，注意归纳刑事诉讼 法及相关司法解释的有关规定，对比记忆，以免产生混淆。此外，对于裁定和决定也应当注 意加以区分。 43．邓某因抢夺罪被人民法院判处有期徒刑3年，其不服提起上诉，同时检察院也提出 抗诉，二审法院认为邓某的行为构成抢劫罪，在改变罪名的同时，改判邓某有期徒刑5年。 下列说法中正确的是（ ） . A．对一审法院的判决，检察院应当在收到判决书之日起五日内提出抗诉 B．对一审法院的判决，邓某必须向上级法院提出上诉，使用书面或口头方式均可 C．二审法院的做法是正确的 D．本案中抗诉的人民检察院应为二审法院的同级人民检察院 【答案】C 【解析】 《刑事诉讼法》第183条规定： “不服判决的上诉和抗诉期限为10日，不服裁 定的上诉和抗诉期限为5日，从接到判决书、裁定书的第2日起算。 ”A项错误。 《刑事诉讼 法》第184条规定上诉既可以通过原审人民法院提出，也可以直接向上级人民法院提出，B 项错误。 《刑事诉讼法》第190条规定： “第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、 辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出 上诉的，不受前款规定的限制。 ”本案中，被告人邓某上诉的同时，人民检察院也提出了抗 诉，二审法院不受上诉不加刑原则的限制，C项正确。 《刑事诉讼法》第181条规定： “地方 各级人民检察院认为本级人民法院第一审判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法 院提出抗诉。 ”由此可知，提出二审抗诉的人民检察院应当是原一审人民法院的同级人民检 察院，D项错误。 44．下列各项中的罪犯杨某、谢某、张某、李某，哪一个可依法暂予监外执行？（ ） A．杨某，被判处无期徒刑，正在怀孕 B．谢某，被判处拘役，在判决前自残致重伤 C．张某，被判处有期徒刑10年，由于年老体弱，生活不能自理，需要特别护理 D．李某，被判处有期徒刑3年，持有一份某私人诊所开具的证明其患有严重疾病需要 保外就医的文件 【答案】C 【解析】根据《刑事诉讼法》第214条规定，本题中，A项中杨某被判处无期徒刑，不 符合法律规定，应排除；B项中谢某是自残致重伤的，不得保外就医，应排除；C项张某被 判处有期徒刑，生活不能自理，监外执行不会发生社会危险性，符合法律规定条件，C为应 选项；D项李某出具的证明文件不符合法律规定，应当排除。 45．下列有关行政许可听证的说法不正确的是（ ） . A．某企业申请开办一家造纸厂，行政机关在审查时发现该厂距离该市的一条河较近， 认为该厂会对河流附近的居民环境造成影响，那么行政机关应发布社会公告并举行听证会 B．行政机关欲许可在某地兴建机场，而兴建机场会有噪音污染，则行政机关应当告知 附近居民有要求举行听证的权利 C．利害关系人如果在法定期限内提出听证申请，行政机关应当在20日内组织听证 D．如果利害关系人要求组织听证，那么听证费用应由利害关系人承担 【答案】D 【解析】见《行政许可法》第46、47条。 46．某自治区人民政府制定规章， “授权”自治区内某行政机关以实施某项行政许可的 权力，那么下列说法中正确的是（ ） . A．该行政机关应当以自己的名义实施行政许可，因为该行政机关得到了规章的授权 B．该行政机关不能以自己的名义实施行政许可，因为该行政机关实际上是受委托的行 政机关 C．该行政机关可以再将行政许可权委托给其他组织或者个人 D．该行政机关应当对自己的行为后果独立地承当责任 【答案】B 【解析】 《行政许可法》第24条规定，行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、 规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托行政机关对受委托行政机关实施行 政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托的行政机关在委托范 围内，以委托行政机关的名义实施行政许可；不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。 本题中， “授权”事实上是一种委托，所以B选项正确。 47．甲市居民陈某在乙市出差期间被乙市公安局误认为盲流收容遣送至丙市。乙市地方 性法规规定，对收容遣送不服提起诉讼的人须先申请行政复议。陈某决定向甲市法院起诉， 甲市法院应按下列哪个选项处理？（ ） A．受理此案 B．裁定不予受理并告知陈某先向乙市行政机关申请行政复议 C．移送乙市法院管辖 D．移送丙市法院管辖 【答案】A 【解析】根据《行政诉讼法》第18条的规定，确定本案有管辖权的法院是被告所在地 乙市法院或者原告所在地甲市法院，从而排除D项。关于行政复议前置问题，由于该规定系 出自乙市地方性法规，而陈某在有管辖权的甲市法院起诉，甲市法院不应适用乙市地方性法 规，故不存在复议前置，因此否定B项。而C项因不存在复议前置，也就没有任何需要移送 的理由，可因此排除。 48．2003年9月8日，某市卫生局在一次卫生大检查中查处殷某经营的肉食店卫生不 洁，并且出售变质食品，严重违反了食品卫生法的规定，市卫生局根据食品卫生法第37条 的规定对殷某作出处罚决定：停业改进，并罚款5000元。但是处罚决定书上没有说明起诉 权和履行期限。因此，殷某既未起诉也未履行，2003年12月15日，市卫生局向法院申请 执行。法院在审查中认为，市卫生局在作出行政处罚时违反法定程序，法院应否裁定准予执 行？（ ） A．应当予以执行，只有严重违反法定程序，人民法院才裁定不予执行 B．应当予以执行，只要违反法定程序，人民法院都应裁定不予执行 C．应当予以执行，只有严重违反法定程序且损害被执行人合法权益的，人民法院才裁定不予执行 D．以上答案都不正确 【答案】C 【解析】根据人民法院《行政诉讼法解释》第95条规定，被申请执行的具体行政 行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：……③其他明显违法并损害被执行 人合法权益的。 49．2000年4月17日，梁某的姨妈郭某自愿将其房屋产权赠给梁某，赠与行为经市公 证处办理了公证，后梁某多次向房地产管理局申请办理该房产过户手续，但该局一拖再拖， 拒绝办理。2003年10月，市房地产管理局在换发新的房屋所有权证时，梁某再一次向其申 请，办理该房过户手续，该局虽然派员重新量了该房屋面积，但仍将房屋所有权证发给赠与 人郭某。本案中人民法院可以适用以下哪种判决方式？（ ） A．履行判决 B．确认判决 C．撤销判决 D．变更判决 【答案】A 【解析】行政诉讼判决。根据《行政诉讼法》第54条第③项的规定可知，人民法院可 以判决房地产管理局在一定期限内将房屋所有权发给梁某。 50．某市和平区卫生局根据省卫生厅“于必要时，各级卫生主管部门可将自己的部分职 权授予法人或其他社会组织行使”的文件精神，遂授权该区内红旗商场可以对在其商场内吐 痰的行为处以罚款。 顾客林某因吐痰被罚款对此不服欲提起诉讼， 则应以谁为被告？ （ ） A．该商场 B．该商场上级主管部门 C．该市和平区卫生局 D．省卫生厅 【答案】C 【解析】 《行政诉讼法解释》第21条规定，行政机关在没有法律、法规或者规章规定的 情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人 不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。该省卫生厅的的