我们的2016
一、不定项选择题
甲送给国有收费站站长吴某3万元，与其约定：甲在高速公路另开出口帮货车司机逃费，吴某想办法让人对此不予查处，所得由二人分成。后甲组织数十人，锯断高速公路一侧隔离栏、填平隔离沟(恢复原状需3万元)，形成一条出口。路过的很多货车司机知道经过收费站要收300元，而给甲100元即可绕过收费站继续前行。甲以此方式共得款30万元，但骗吴某仅得20万元，并按此数额分成。
根据上述材料，请回答第1～3题：
1.关于甲锯断高速公路隔离栏的定性，下列分析正确的是：(2015/二/86)
A.任意损毁公私财物，情节严重，应以寻衅滋事罪论处
B.聚众锯断高速公路隔离栏，成立聚众扰乱交通秩序罪
C.锯断隔离栏的行为，即使得到吴某的同意，也构成故意毁坏财物罪
D.锯断隔离栏属破坏交通设施，在危及交通安全时，还触犯破坏交通设施罪
2.关于甲非法获利的定性，下列分析正确的是：(2015/二/87)
A.擅自经营收费站收费业务，数额巨大，构成非法经营罪
B.即使收钱时冒充国有收费站工作人员，也不构成招摇撞骗罪
C.未使收费站工作人员基于认识错误免收司机过路费，不构成诈骗罪
D.骗吴某仅得20万元的行为，构成隐瞒犯罪所得罪
3.围绕吴某的行为，下列论述正确的是：(2015/二/88)
A.利用职务上的便利侵吞本应由收费站收取的费用，成立贪污罪
B.贪污数额为30万元
C.收取甲3万元，利用职务便利为甲谋利益，成立受贿罪
D.贪污罪与受贿罪成立牵连犯，应从一重罪处断
参考答案
1.【考点】寻衅滋事罪;聚众扰乱交通秩序罪;故意毁坏财物罪;破坏交通设施罪
【答案】CD。解析：任意毁坏公私财物，既可能单纯属于故意毁坏财物罪，也有可能触犯寻衅滋事罪。行为是否触犯寻衅滋事罪，首先要看行为人任意毁坏财物的动机为何。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横，无事生非，任意毁坏公私财物，情节严重的，应当认定为寻衅滋事”。其次，要看行为是否扰乱了公共秩序。甲锯断高速公路隔离栏的行为，不是无缘由的任意毁坏，而是有计划有目的的破坏，而且也并没有破坏了社会秩序，故不构成寻衅滋事罪。A项错误，不当选。
根据《刑法》第二百九十一条规定，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，首要分子构成聚众扰乱交通秩序罪。甲的行为并不符合“聚众堵塞交通或者破坏交通秩序”这一构成要件，故不构成聚众扰乱交通秩序罪。B项错误，不当选。
高速公路隔离栏不属于吴某的个人财物，故吴某的同意或者承诺是无效的。甲锯断高速公路隔离栏的行为属于故意毁坏财物，构成故意毁坏财物罪。C项正确，当选。
隔离栏属于公路(交通设施)的有机组成部分，锯断高速公路隔离栏属于破坏交通设施的行为，在足以危及交通安全时，可能触犯破坏交通设施罪。D项正确，当选。
故本题选CD。
2.【考点】非法经营罪;招摇撞骗罪;诈骗罪;掩饰、隐瞒犯罪所得罪
【答案】BC。解析：《刑法》第二百二十五条规定了四种非法经营的行为类型：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。甲在高速路上私开出口，帮助司机逃费并从中获利的行为，显然不属于上述前3种非法经营的行为类型，也难以认定属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因为《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》指出，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)项的适用范围。对被告人的行为是否属于‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。现有司法解释并没有将擅自经营收费站收费业务规定为犯罪，故甲的行为不构成非法经营罪。A项错误，不当选。
即使甲收钱时冒充国有收费站工作人员，也不构成招摇撞骗罪。一方面，国有收费站工作人员不属于“国家机关工作人员”，甲不符合招摇撞骗罪的主体要件。另一方面，甲也没有“招摇撞骗”，其收取费用后也让路过的货车司机逃费，故甲不构成招摇撞骗罪。B项正确，当选。
甲虽然擅自在高速公路上私开出口，让路过的司机通过此出口逃费，使收费站未能收取原本可以正常收取的费用，遭受重大财产损失，但是，甲既未实施欺诈行为，其行为也未使收费站工作人员基于认识错误免收司机的过路费，故甲的行为不构成诈骗罪。C项正确，当选。
掩饰、隐瞒犯罪所得罪必须是掩饰、隐瞒“他人”的犯罪所得，犯罪人掩饰、隐瞒自己的犯罪所得，不构成犯罪。30万元是甲与吴某共同犯罪所得，不属于他人的犯罪所得，故甲对其他共犯人隐瞒自己的犯罪所得不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。D项错误，不当选。
故本题选BC。
3.【考点】贪污罪;受贿罪;牵连犯
【答案】ABC。解析：国有收费站站长吴某与甲相勾结，利用职务上的便利，将本应由收费站收取的过路费非法据为己有，其性质是贪污还是受贿，关键在于如何认定司机们交给甲的钱。如果认为这笔钱尚未交给国有收费站，不属于公共财物，因此不能成立贪污罪的对象，那么吴某的行为就不成立贪污罪，而应成立受贿罪。如果认为这笔钱虽尚未交给国有收费站，但是国有收费站必然能够获得的财产，属于确定的债权，那么吴某的行为就成立贪污罪。显然，如果吴某和甲不私开出口，货车司机就必须到国有收费站才能离开高速公路，所以这笔钱是国有收费站确定的能够获得的财产，可以被评价为公共财物。故吴某利用职务上的便利，侵吞原本属于国有收费站的财产，使国有收费站遭受几十万元损失，其行为构成贪污罪。A项正确，当选。
对吴某贪污数额的认定，需要解决三个问题：(1)吴某的行为使国有收费站的损失远不止30万元，那么，应以国有收费站的实际损失数额认定吴某的贪污数额，还是以吴某与甲共同实际贪污的数额认定吴某的贪污数额?贪污罪属于“占有”型犯罪，故应以实际占有的公共财物数额认定吴某与甲共同贪污的数额。(2)按吴某最终分得的10万元还是按共同贪污数额30万元认定吴某的贪污数额?在共同犯罪中，每个共犯人均应对共同犯罪的结果负责，故应按共同贪污的数额，而不是按照分赃数额认定每个共犯人的贪污数额。故吴某的贪污数额是吴某与甲实际共同贪污数额30万元。B项正确，当选。
受贿罪要求为他人谋取利益。吴某作为国家工作人员，在收受甲3万元后，利用职务上的便利，不予查处甲在高速公路上私开出口、帮助司机逃费从中获利的行为，属于“收受他人财物，为他人谋取利益”。虽然该利益中也有吴某自己的一份，但是不能由此否认吴某确实也为甲谋取了利益。故吴某的行为构成受贿罪。C项正确，当选。
吴某犯有贪污罪与受贿罪两罪，但两罪不构成牵连犯。在判断是否成立牵连犯时，最为关键的问题是确定牵连关系是否存在。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有方法与目的或者原因与结果的内在联系。只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。受贿人受贿通常不是为了贪污，贪污和受贿之间通常并不存在方法与目的或者原因与结果的内在关系，故吴某的贪污罪与受贿罪不属于牵连犯，更不存在从一重罪处断的问题。吴某实施了两个独立的行为，一个是收受甲的财物为甲谋取利益，一个是与甲通谋私自开高速出口窃取原本属于国有收费站的财产，侵犯了两个法益，分别构成两个罪，即受贿罪和贪污罪，应当数罪并罚。D项错误，不当选。
故本题选ABC。
miss无敌
《执行程序》不定项选择题
(二)
兴源公司与郭某签订钢材买卖合同，并书面约定本合同一切争议由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。兴源公司支付100万元预付款后，因郭某未履约依法解除了合同。郭某一直未将预付款返还，兴源公司遂提出返还货款的仲裁请求，仲裁庭适用简易程序审理，并作出裁决，支持该请求。
由于郭某拒不履行裁决，兴源公司申请执行。郭某无力归还100万元现金，但可以收藏的多幅字画提供执行担保。担保期满后郭某仍无力还款，法院在准备执行该批字画时，朱某向法院提出异议，主张自己才是这些字画的所有权人，郭某只是代为保管。
根据上述材料，请回答第1～3题：
1.针对本案中郭某拒不履行债务的行为，法院采取的正确的执行措施是：(2013/三/98)
A.依职权决定限制郭某乘坐飞机
B.要求郭某报告当前的财产情况
C.强制郭某加倍支付迟延履行期间的债务利息
D.根据郭某的申请，对拖欠郭某货款的金康公司发出履行通知
2.如果法院批准了郭某的执行担保申请，驳回了朱某的异议，关于执行担保的效力和救济，下列选项正确的是：(2013/三/99)
A.批准执行担保后，应当裁定终结执行
B.担保期满后郭某仍无力偿债，法院根据兴源公司申请方可恢复执行
C.恢复执行后，可以执行作为担保财产的字画
D.恢复执行后，既可以执行字画，也可以执行郭某的其他财产
3.关于朱某的异议和处理，下列选项正确的是：(2013/三/100)
A.朱某应当以书面方式提出异议
B.法院在审查异议期间，不停止执行活动，可以对字画采取保全措施和处分措施
C.如果朱某对驳回异议的裁定不服，可以提出执行标的异议之诉
D.如果朱某对驳回异议的裁定不服，可以申请再审
答案解析请看下页
答案解析
1.【考点】执行措施
【答案】ABCD。解析：《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》第一条第一款规定，“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以限制其高消费”。《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》第三条规定，“被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：(一)乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位;(二)在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费;(三)购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋;(四)租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公;(五)购买非经营必需车辆;(六)旅游、度假;(七)子女就读高收费私立学校;(八)支付高额保费购买保险理财产品;(九)乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。因私消费以个人财产实施前款规定行为的，可以向执行法院提出申请。执行法院审查属实的，应予准许”。《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》第四条规定，“限制高消费一般由申请执行人提出书面申请，经人民法院审查决定;必要时人民法院可以依职权决定”。本案中，法院依职权决定限制郭某乘坐飞机是合法有据的。A项正确，当选。
《民事诉讼法》第二百四十一条规定，“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留”。被执行人未履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。因此，本案中法院要求郭某报告当前的财产情况是正确的。B项正确，当选。
《民事诉讼法》第二百五十三条规定，“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”。因此，在本案中，法院强制郭某加倍支付迟延履行期间的债务利息是有法律依据的。C项正确，当选。
《民诉解释》第五百零一条规定，“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持”。被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。根据D项可知，被执行人郭某对金康公司享有到期债权，因此，法院可以根据郭某的申请，对拖欠郭某货款的金康公司发出履行通知。D项正确，当选。
故本题选ABCD。
2.【考点】执行担保
【答案】CD。解析：《民事诉讼法》第二百三十一条规定，“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”。A项错误，不当选。
《民诉解释》第四百七十一条规定，“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限”。因此，在本案中，在担保期满后郭某仍无力偿债，法院无需兴源公司申请便可直接执行郭某提供担保的财产。B项错误，不当选。
根据《民事诉讼法》第二百三十一条和《民诉解释》第四百七十一条规定，在恢复执行后，担保财产和担保人的财产均属可以执行的财产范围。本案中被执行人和担保人的财产系同一人，因此恢复执行后，既可以执行字画，也可以执行郭某的其他财产。C、D两项正确，当选。
故本题选CD。
3.【考点】执行异议之诉
【答案】AC。解析：《民事诉讼法》第二百二十七条规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。A项正确，当选。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第七十一条第二款规定，“审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得进行处分。正在实施的处分措施应当停止”。因此，本题中，法院在审查异议期间，不停止执行活动，可以对字画采取保全措施，但不得处分。B项错误，不当选。
朱某对字画提出异议，主张自己对字画的所有权，而原判案件属于兴源公司与郭某的钢材买卖合同纠纷，因此案外人异议与原判无关，朱某可以提出异议之诉，而不能申请再审。C项正确，当选。D项错误，不当选。
故本题选AC。
